Terceirização de Serviços e a Reforma Trabalhista

A Terceirização é um processo no qual uma empresa transfere realização das suas atividades para outras empresas prestadoras de serviços, é também conhecida como Outsourcing, que teve sua origem nos Estados Unidos.

A Lei nº 13.467/17 que tratou da Reforma Trabalhista, não apenas alterou a CLT, como também ajustou a Lei nº 6.019/74 nos seus artigos que tratam da Terceirização de Serviços.

Assim, o Art. 4º- A, desta Lei passou a definir que considera-se prestação de serviços a terceiros, ou seja a Terceirização, a transferência feita pela contratante, ou seja, a empresa que terceiriza os seus serviços, da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, ou seja, inclusive, a sua atividade fim e não apenas as atividades acessórias, como outrora, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

A atividade principal de uma empresa, também chamada de atividade fim, é o ramo principal no qual uma empresa se dedica, por exemplo, em um comércio seria a área comercial, logo, os seus vendedores atuam na atividade principal da empresa.

Já a atividade acessória de uma empresa, também conhecida como atividade meio, é composta por operações secundárias que dão suporte à atividade principal desta empresa, como por exemplo, no comércio, seriam as atividades realizadas pelo pessoal das áreas de contabilidade, RH, TI, etc.

Antes da Reforma Trabalhista a Terceirização de Serviços era regulada apenas pela Súmula nº 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que proibia a Terceirização da atividade principal das empresas, permitindo apenas a Terceirização das atividades acessórias.

Porém, com a Reforma Trabalhista, passou-se a permitir a Terceirização irrestrita para qualquer atividade de uma empresa, o que foi, inclusive, validado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em 30-08-18, por, se entender que a restrição de Terceirização apenas para atividades acessórias de uma empresa, feriria o Princípio Constitucional da Livre Iniciativa.

É importante destacar, que mesmo com a validação feita pelo STF da possibilidade de se terceirizar de forma irrestrita, o Supremo somente findou a presunção isolada de que quando uma empresa terceirizasse a sua atividade principal, já estaria automaticamente condenada a reconhecer o vínculo empregatício dela com os trabalhadores terceirizados, ou seja, de lhes reconhecer como empregados.

Isso significa, que mesmo assim, as empresas contratantes de serviços terceirizados devem tomar cuidados, sob pena de serem condenadas judicialmente a pagarem os direitos dos trabalhadores terceirizados, ou mesmo de ter lhes reconhecerem como empregados.

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Primeiramente um cuidado que se deve ter, é com a capacidade econômica de empresa prestadora de serviços terceirizados ao se contratar, pois, Lei deixa claro esta obrigatoriedade de observação por parte da empresa contratante, não se devendo terceirizar com empresas sem condições financeiras para arcarem com os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, sob pena da empresa contratante possuir culpa por eleger mal o seu parceiro.

A Lei 6.019/74, em seu Art. 5º-A deixa claro em seu § 3º, que a empresa contratante dos serviços terceirizados é responsável pela garantia das condições de segurança, saúde e higiene do trabalhos dos trabalhadores terceirizados, realizados tanto dentro, como fora das suas instalações. Logo, a empresa que terceiriza precisa fiscalizar a entrega de EPIs e a realização dos exames médicos de trabalho dos trabalhadores terceirizados junto à empresa que lhe presta os serviços terceirizados.

De igual forma, o § 5º, deste mesmo artigo, define que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa que lhe presta serviços terceirizados, em relação aos trabalhadores que atuem nela como terceirizados e pelo tempo em que os serviços forem prestados.

Assim, a empresa contratante deve exigir da empresa prestadora de serviços, comprovações periódicas de recolhimentos de FGTS, assinaturas de carteiras de trabalho, recibos salariais com os pagamentos dos salários, horas extras, etc, bem como, ainda deve realizar a retenção de INSS nas notas fiscais do serviços realizados sob a alíquota de 11%.

Se os serviços terceirizados forem realizados nas instalações da empresa contratante, são garantidos aos trabalhadores terceirizados, alimentação se concedida em seu refeitório, serviços de transporte, treinamento exigido para a atividade e serviços médicos se concedidos aos seus empregados conforme o Art. 4º-C.

Um outro cuidado importantíssimo que a empresa contratante dos serviços terceirizados precisa ter é o de tomar ações para evitar a ocorrência do vínculo empregatício entre ela e os trabalhadores da empresa.

O própria Lei nº 6.019/74, define de modo claro no § 1º do Art. 4-A, que é a empresa prestadora de serviços quem contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Assim, não pode haver qualquer subordinação dos trabalhadores terceirizados para com a empresa contratante dos serviços terceirizados, também chamada de empresa tomadora dos serviços, recebendo ordens diretas. Não bastasse isso, o Art. 3º da CLT que trata do conceito do vínculo empregatício, continua em pleno vigor definindo que se considera empregado toda a pessoa física que realizar serviços não eventuais a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, se todos os quatro requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, ou seja, o direito a ser um empregado, estiverem presentes na relação terceirizada, o trabalhador terceirizado será legalmente considerado um empregado da empresa contratante dos serviços terceirizados, e não mais da empresa prestadora de tais serviços.

Deve-se então, jamais dar-se ordens diretas aos trabalhadores terceirizados, e sim passar recomendações, somente aos sócios da empresa terceirizada. Sendo possível, deve-se periodicamente promover as trocas entre os trabalhadores terceirizados para evitar a habitualidade e pessoalidade na prestação dos serviços.

É legalmente obrigatório, haver um contrato de prestação de serviços entre a empresa contratante dos serviços terceirizados e a empresa prestadora de serviços a terceiros, e nele, sugere-se que hajam cláusulas sobre as obrigações da empresa prestadora em manter os seus trabalhadores devidamente registrados e com os seus direitos trabalhistas em dia.

Quando a Lei fala que a empresa prestadora de serviços, também subcontrata outras empresas para realização desses serviços, é a chamada Quarteirização ou Subcontratação, que requer todos os cuidados aqui tratados, porém, de forma até mais intensa, pois, envolverá uma terceira empresa na relação de Terceirização.

Por fim, foi estabelecida ainda na Reforma Trabalhista a inclusão do Art. 5º-D da Lei nº 6.019/74, a chamada Quarentena, que é um período de tempo de 18 (dezoito) meses seguidos, nos quais um ex-empregado da empresa da contratante dos serviços terceirizados, não pode ser contratado pela empresa prestadora de serviços terceirizados, para atuar como trabalhador terceirizado para a sua ex-empregadora que é a contratante de tais serviços. A Quarentena é contada da data de demissão do ex-empregado.

Da mesma forma, foi incluso, o Art. 5º- C, proibindo que ex-empregados ou ex-trabalhadores não empregados da empresa contratante dos serviços terceirizados nos últimos 18 (dezoito) meses, sejam sócios ou proprietários da empresa prestadora de serviços terceirizados, que lhe preste serviços, exceto se já forem aposentados.

Estes cuidados buscam evitar a chamada Pejotização, que é quando as empresas demitem seus empregados, mantendo a prestação de serviços destes na condição de pessoas jurídicas, portanto, sem direitos trabalhistas, mascarando a real existência do vínculo empregatício.

Tendências em Departamento Pessoal!

Esta postagem é fruto de uma entrevista por mim concedida à minhas alunas a respeito de Conceitos, Práticas e Tendências de Departamento Pessoal, sendo, os conceitos iniciais abordados na videoaula anexa logo abaixo.

Contudo, como de hábito também transcrevo um texto sobre as principais tendências de departamento pessoal ligadas a área de RH que no vídeo acima abordei, portanto, vamos a elas:

FORMALIZAÇÃO DO PROJETO eSOCIAL:

O eSocial é um projeto do governo federal que objetiva unificar o envio das informações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e sociais prestadas pelas empresas como empregadoras em relação aos seus empregados, permitindo uma maior centralização, interpretação e controle das informações por parte do governo. O eSocial faz parte do SPED – Sistema Público de Escrituração Digital, e já está em funcionamento para as relações entre Empregadores e Empregadas Domésticas, mas para as relações entre os Empregadores e Empregados Celetista, ou seja, regidos pela CLT está em fase de implantação entre Setembro de 2016 e o ano de 2017, dado a complexidade das necessidades. Serão ainda inclusos neste controle também os profissionais autônomos, estagiários, etc.

Assim, obrigações acessórias feitas pelas empresa separadamente tais como o CAGED-Cadastro Geral de Empregados e Desempregados onde as empresas informam todos os empregados admitidos e demitidos no mês corrente, para fins de controle da concessão do Seguro Desemprego e a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações para a Previdência Social, onde a empresa mensalmente emite os depósitos de FGTS dos empregados para a Caixa Econômica Federal e em paralelo envia informações dos empregados à Previdência Social mensalmente para fins de controle sobre as futuras aposentadorias dos empregados e outras questões previdenciárias, serão fundidas neste projeto do eSocial em arquivos digitais unificados. Outras obrigações acessórias anuais das empresas como a RAIS – Relação Anual de Informações Sociais para fins de controle governamental sobre a concessão do PIS e a DIRF - Declaração de Imposto de Renda retido na Fonte, para fins de controle do governo quanto aos pagamentos dos Impostos de Renda de cada pessoa física em suas declarações individuais.

No eSocial também haverá uma maior fiscalização governamental sobre o cumprimento de legislação trabalhista, previdenciária e fiscal das empresas, pois, os cadastros dos empregados referente a cargos, etc, bem como as tabelas, horários, e os eventos que são as verbas pagas ou descontadas a estes em folha de pagamento salarial serão todos padronizados nacionalmente e informados ao governo, assim, como informações relativas à segurança e saúde no trabalho. Assim, com eSocial o Ministério do Trabalho, o Ministério da Previdência Social, a Receita federal e a Caixa Econômica Federal atuarão unidos no controle de todas as informações enviadas pelas empresas a partir de um cadastro unificado e com um cruzamento dos dados.

Dentro deste contexto, o Departamento Pessoal deve estar preparado para uma atuação mais dinâmica ainda do que a já corrida dinâmica que atualmente já se acha, pois, as informações embora unificadas, terão um maior peso, pois, um erro em uma repercutirá em várias outras.

O fluxo de informações precisará ser bem mais preciso, rápido e automatizado, não haverá possibilidade por exemplo, de realizar admissões de empregados com preenchimento da documentação formal apenas alguns dias depois da contratação.

Eventuais erros, dependendo do caso, já terão notificações e multas geradas pelo próprio eSocial de imediato.

REGULARIZAÇÃO DO PROJETO DE TERCEIRIZAÇÃO:

É um projeto de lei 4330/2004 que objetiva regulamentar a terceirização de serviços no país, que já foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 2015 e que atualmente está em trâmite no Senado Federal. Trata-se um projeto polêmico, pois, embora traga alguns direitos novos aos trabalhadores terceirizados, traz em especial a liberação para a terceirização da área fim das empresas, ou seja, as suas áreas principais, indo contra à Súmula 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho, que com isto tende a ser revogada.

Atualmente no Brasil, grande parte dos trabalhadores terceirizados tem sido prejudicados por algumas empresas não idôneas que não realizam os depósitos de FGTS e descumprem outros direitos trabalhistas, inclusive, algumas fecham sem pagar sequer os direitos demissionais. Uma liberdade total de terceirização, pode levar muitos trabalhadores da situação atualmente efetiva, para serem terceirizados por suas empresas, mesmo atuando na área principal das mesmas.

Neste contexto, o departamento pessoal precisa estar preparado para lidar com uma nova realidade onde poderá atuar como um departamento terceirizado da empresa para qual unicamente preste serviços e lidar com situações de empregados também terceirizados.

AUMENTO HOME OFFICE:

O trabalho em domicílio tende a cada vez mais aumentar pelo sucesso desta iniciativa pelas empresas e por uma maior aceitação entre os empregados pelas vantagens mútuas que traz.

Neste cenário, o departamento pessoal necessita cada vez mais compreender este formato de flexibilização das relações de trabalho e estar preparado para lidar com diversos trabalhadores em regime de contratação de domicílio, que trabalham a distância diretamente em suas residências em favor da empresa, mas que mesmo assim mantém as suas condições de empregados.