A Terceirização é um processo no
qual uma empresa transfere realização das suas atividades para outras empresas
prestadoras de serviços, é também conhecida como Outsourcing, que teve sua origem nos
Estados Unidos.
A Lei nº 13.467/17 que tratou da
Reforma Trabalhista, não apenas alterou a CLT, como também ajustou a Lei nº
6.019/74 nos seus artigos que tratam da Terceirização de Serviços.
Assim, o Art. 4º- A, desta Lei
passou a definir que considera-se prestação de serviços a terceiros, ou seja a
Terceirização, a transferência feita pela contratante, ou seja, a empresa que
terceiriza os seus serviços, da execução de quaisquer de suas atividades,
inclusive a sua atividade principal, ou seja, inclusive, a sua atividade fim e
não apenas as atividades acessórias, como outrora, à pessoa jurídica de direito
privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a
sua execução.
A atividade principal de uma
empresa, também chamada de atividade fim, é o ramo principal no qual uma
empresa se dedica, por exemplo, em um comércio seria a área comercial, logo, os
seus vendedores atuam na atividade principal da empresa.
Já a atividade acessória de uma
empresa, também conhecida como atividade meio, é composta por operações
secundárias que dão suporte à atividade principal desta empresa, como por
exemplo, no comércio, seriam as atividades realizadas pelo pessoal das áreas de
contabilidade, RH, TI, etc.
Antes da Reforma Trabalhista a
Terceirização de Serviços era regulada apenas pela Súmula nº 331 do TST
(Tribunal Superior do Trabalho), que proibia a Terceirização da atividade
principal das empresas, permitindo apenas a Terceirização das atividades
acessórias.
Porém, com a Reforma Trabalhista,
passou-se a permitir a Terceirização irrestrita para qualquer atividade de uma
empresa, o que foi, inclusive, validado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em
30-08-18, por, se entender que a restrição de Terceirização apenas para
atividades acessórias de uma empresa, feriria o Princípio Constitucional da
Livre Iniciativa.
É importante destacar, que mesmo
com a validação feita pelo STF da possibilidade de se terceirizar de forma
irrestrita, o Supremo somente findou a presunção isolada de que quando uma
empresa terceirizasse a sua atividade principal, já estaria automaticamente
condenada a reconhecer o vínculo empregatício dela com os trabalhadores
terceirizados, ou seja, de lhes reconhecer como empregados.
Isso significa, que mesmo assim,
as empresas contratantes de serviços terceirizados devem tomar cuidados, sob
pena de serem condenadas judicialmente a pagarem os direitos dos trabalhadores
terceirizados, ou mesmo de ter lhes reconhecerem como empregados.
https://www.youtube.com/watch?v=xlaO9dEe8Ro
Primeiramente um cuidado que se
deve ter, é com a capacidade econômica de empresa prestadora de serviços
terceirizados ao se contratar, pois, Lei deixa claro esta obrigatoriedade de observação
por parte da empresa contratante, não se devendo terceirizar com empresas sem
condições financeiras para arcarem com os direitos trabalhistas dos
trabalhadores terceirizados, sob pena da empresa contratante possuir culpa por
eleger mal o seu parceiro.
A Lei 6.019/74, em seu Art. 5º-A
deixa claro em seu § 3º, que a empresa contratante dos serviços terceirizados é
responsável pela garantia das condições de segurança, saúde e higiene do
trabalhos dos trabalhadores terceirizados, realizados tanto dentro, como fora
das suas instalações. Logo, a empresa que terceiriza precisa fiscalizar a
entrega de EPIs e a realização dos exames médicos de trabalho dos trabalhadores
terceirizados junto à empresa que lhe presta os serviços terceirizados.
De igual forma, o § 5º, deste
mesmo artigo, define que a empresa contratante é subsidiariamente responsável
pelo cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa que lhe presta serviços
terceirizados, em relação aos trabalhadores que atuem nela como terceirizados e
pelo tempo em que os serviços forem prestados.
Assim, a empresa contratante deve
exigir da empresa prestadora de serviços, comprovações periódicas de
recolhimentos de FGTS, assinaturas de carteiras de trabalho, recibos salariais
com os pagamentos dos salários, horas extras, etc, bem como, ainda deve realizar
a retenção de INSS nas notas fiscais do serviços realizados sob a alíquota de
11%.
Se os serviços terceirizados
forem realizados nas instalações da empresa contratante, são garantidos aos
trabalhadores terceirizados, alimentação se concedida em seu refeitório,
serviços de transporte, treinamento exigido para a atividade e serviços médicos
se concedidos aos seus empregados conforme o Art. 4º-C.
Um outro cuidado importantíssimo
que a empresa contratante dos serviços terceirizados precisa ter é o de tomar
ações para evitar a ocorrência do vínculo empregatício entre ela e os
trabalhadores da empresa.
O própria Lei nº 6.019/74, define
de modo claro no § 1º do Art. 4-A, que é a empresa prestadora de serviços quem
contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou
subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
Assim, não pode haver qualquer
subordinação dos trabalhadores terceirizados para com a empresa contratante dos
serviços terceirizados, também chamada de empresa tomadora dos serviços,
recebendo ordens diretas. Não bastasse isso, o Art. 3º da CLT que trata do
conceito do vínculo empregatício, continua em pleno vigor definindo que se
considera empregado toda a pessoa física que realizar serviços não eventuais a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Portanto, se todos os quatro
requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, ou seja, o direito a ser um
empregado, estiverem presentes na relação terceirizada, o trabalhador
terceirizado será legalmente considerado um empregado da empresa contratante
dos serviços terceirizados, e não mais da empresa prestadora de tais serviços.
Deve-se então, jamais dar-se
ordens diretas aos trabalhadores terceirizados, e sim passar recomendações,
somente aos sócios da empresa terceirizada. Sendo possível, deve-se
periodicamente promover as trocas entre os trabalhadores terceirizados para
evitar a habitualidade e pessoalidade na prestação dos serviços.
É legalmente obrigatório, haver
um contrato de prestação de serviços entre a empresa contratante dos serviços
terceirizados e a empresa prestadora de serviços a terceiros, e nele, sugere-se
que hajam cláusulas sobre as obrigações da empresa prestadora em manter os seus
trabalhadores devidamente registrados e com os seus direitos trabalhistas em
dia.
Quando a Lei fala que a empresa
prestadora de serviços, também subcontrata outras empresas para realização desses
serviços, é a chamada Quarteirização ou Subcontratação, que requer todos os cuidados aqui
tratados, porém, de forma até mais intensa, pois, envolverá uma terceira
empresa na relação de Terceirização.
Por fim, foi estabelecida ainda
na Reforma Trabalhista a inclusão do Art. 5º-D da Lei nº 6.019/74, a chamada Quarentena,
que é um período de tempo de 18 (dezoito) meses seguidos, nos quais um ex-empregado
da empresa da contratante dos serviços terceirizados, não pode ser contratado pela
empresa prestadora de serviços terceirizados, para atuar como trabalhador
terceirizado para a sua ex-empregadora que é a contratante de tais serviços. A Quarentena
é contada da data de demissão do ex-empregado.
Da mesma forma, foi incluso, o
Art. 5º- C, proibindo que ex-empregados ou ex-trabalhadores não empregados da
empresa contratante dos serviços terceirizados nos últimos 18 (dezoito) meses,
sejam sócios ou proprietários da empresa prestadora de serviços terceirizados,
que lhe preste serviços, exceto se já forem aposentados.
Estes cuidados buscam evitar a
chamada Pejotização, que é quando as empresas demitem seus empregados, mantendo
a prestação de serviços destes na condição de pessoas jurídicas, portanto, sem
direitos trabalhistas, mascarando a real existência do vínculo empregatício.
