Terceirização de Serviços e a Reforma Trabalhista

A Terceirização é um processo no qual uma empresa transfere realização das suas atividades para outras empresas prestadoras de serviços, é também conhecida como Outsourcing, que teve sua origem nos Estados Unidos.

A Lei nº 13.467/17 que tratou da Reforma Trabalhista, não apenas alterou a CLT, como também ajustou a Lei nº 6.019/74 nos seus artigos que tratam da Terceirização de Serviços.

Assim, o Art. 4º- A, desta Lei passou a definir que considera-se prestação de serviços a terceiros, ou seja a Terceirização, a transferência feita pela contratante, ou seja, a empresa que terceiriza os seus serviços, da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, ou seja, inclusive, a sua atividade fim e não apenas as atividades acessórias, como outrora, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

A atividade principal de uma empresa, também chamada de atividade fim, é o ramo principal no qual uma empresa se dedica, por exemplo, em um comércio seria a área comercial, logo, os seus vendedores atuam na atividade principal da empresa.

Já a atividade acessória de uma empresa, também conhecida como atividade meio, é composta por operações secundárias que dão suporte à atividade principal desta empresa, como por exemplo, no comércio, seriam as atividades realizadas pelo pessoal das áreas de contabilidade, RH, TI, etc.

Antes da Reforma Trabalhista a Terceirização de Serviços era regulada apenas pela Súmula nº 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que proibia a Terceirização da atividade principal das empresas, permitindo apenas a Terceirização das atividades acessórias.

Porém, com a Reforma Trabalhista, passou-se a permitir a Terceirização irrestrita para qualquer atividade de uma empresa, o que foi, inclusive, validado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em 30-08-18, por, se entender que a restrição de Terceirização apenas para atividades acessórias de uma empresa, feriria o Princípio Constitucional da Livre Iniciativa.

É importante destacar, que mesmo com a validação feita pelo STF da possibilidade de se terceirizar de forma irrestrita, o Supremo somente findou a presunção isolada de que quando uma empresa terceirizasse a sua atividade principal, já estaria automaticamente condenada a reconhecer o vínculo empregatício dela com os trabalhadores terceirizados, ou seja, de lhes reconhecer como empregados.

Isso significa, que mesmo assim, as empresas contratantes de serviços terceirizados devem tomar cuidados, sob pena de serem condenadas judicialmente a pagarem os direitos dos trabalhadores terceirizados, ou mesmo de ter lhes reconhecerem como empregados.

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Primeiramente um cuidado que se deve ter, é com a capacidade econômica de empresa prestadora de serviços terceirizados ao se contratar, pois, Lei deixa claro esta obrigatoriedade de observação por parte da empresa contratante, não se devendo terceirizar com empresas sem condições financeiras para arcarem com os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, sob pena da empresa contratante possuir culpa por eleger mal o seu parceiro.

A Lei 6.019/74, em seu Art. 5º-A deixa claro em seu § 3º, que a empresa contratante dos serviços terceirizados é responsável pela garantia das condições de segurança, saúde e higiene do trabalhos dos trabalhadores terceirizados, realizados tanto dentro, como fora das suas instalações. Logo, a empresa que terceiriza precisa fiscalizar a entrega de EPIs e a realização dos exames médicos de trabalho dos trabalhadores terceirizados junto à empresa que lhe presta os serviços terceirizados.

De igual forma, o § 5º, deste mesmo artigo, define que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa que lhe presta serviços terceirizados, em relação aos trabalhadores que atuem nela como terceirizados e pelo tempo em que os serviços forem prestados.

Assim, a empresa contratante deve exigir da empresa prestadora de serviços, comprovações periódicas de recolhimentos de FGTS, assinaturas de carteiras de trabalho, recibos salariais com os pagamentos dos salários, horas extras, etc, bem como, ainda deve realizar a retenção de INSS nas notas fiscais do serviços realizados sob a alíquota de 11%.

Se os serviços terceirizados forem realizados nas instalações da empresa contratante, são garantidos aos trabalhadores terceirizados, alimentação se concedida em seu refeitório, serviços de transporte, treinamento exigido para a atividade e serviços médicos se concedidos aos seus empregados conforme o Art. 4º-C.

Um outro cuidado importantíssimo que a empresa contratante dos serviços terceirizados precisa ter é o de tomar ações para evitar a ocorrência do vínculo empregatício entre ela e os trabalhadores da empresa.

O própria Lei nº 6.019/74, define de modo claro no § 1º do Art. 4-A, que é a empresa prestadora de serviços quem contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Assim, não pode haver qualquer subordinação dos trabalhadores terceirizados para com a empresa contratante dos serviços terceirizados, também chamada de empresa tomadora dos serviços, recebendo ordens diretas. Não bastasse isso, o Art. 3º da CLT que trata do conceito do vínculo empregatício, continua em pleno vigor definindo que se considera empregado toda a pessoa física que realizar serviços não eventuais a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, se todos os quatro requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, ou seja, o direito a ser um empregado, estiverem presentes na relação terceirizada, o trabalhador terceirizado será legalmente considerado um empregado da empresa contratante dos serviços terceirizados, e não mais da empresa prestadora de tais serviços.

Deve-se então, jamais dar-se ordens diretas aos trabalhadores terceirizados, e sim passar recomendações, somente aos sócios da empresa terceirizada. Sendo possível, deve-se periodicamente promover as trocas entre os trabalhadores terceirizados para evitar a habitualidade e pessoalidade na prestação dos serviços.

É legalmente obrigatório, haver um contrato de prestação de serviços entre a empresa contratante dos serviços terceirizados e a empresa prestadora de serviços a terceiros, e nele, sugere-se que hajam cláusulas sobre as obrigações da empresa prestadora em manter os seus trabalhadores devidamente registrados e com os seus direitos trabalhistas em dia.

Quando a Lei fala que a empresa prestadora de serviços, também subcontrata outras empresas para realização desses serviços, é a chamada Quarteirização ou Subcontratação, que requer todos os cuidados aqui tratados, porém, de forma até mais intensa, pois, envolverá uma terceira empresa na relação de Terceirização.

Por fim, foi estabelecida ainda na Reforma Trabalhista a inclusão do Art. 5º-D da Lei nº 6.019/74, a chamada Quarentena, que é um período de tempo de 18 (dezoito) meses seguidos, nos quais um ex-empregado da empresa da contratante dos serviços terceirizados, não pode ser contratado pela empresa prestadora de serviços terceirizados, para atuar como trabalhador terceirizado para a sua ex-empregadora que é a contratante de tais serviços. A Quarentena é contada da data de demissão do ex-empregado.

Da mesma forma, foi incluso, o Art. 5º- C, proibindo que ex-empregados ou ex-trabalhadores não empregados da empresa contratante dos serviços terceirizados nos últimos 18 (dezoito) meses, sejam sócios ou proprietários da empresa prestadora de serviços terceirizados, que lhe preste serviços, exceto se já forem aposentados.

Estes cuidados buscam evitar a chamada Pejotização, que é quando as empresas demitem seus empregados, mantendo a prestação de serviços destes na condição de pessoas jurídicas, portanto, sem direitos trabalhistas, mascarando a real existência do vínculo empregatício.